許霆案引發(fā)了各種爭議，有的認為法院判決沒錯，構(gòu)成盜竊罪；有的認為應(yīng)判侵占罪；有的認為量刑過重等等。

　　犯罪是指行為人觸犯所在國的刑事法律，應(yīng)受到懲罰的行為，而許霆的行為在現(xiàn)行刑法中并沒有明文規(guī)定。首先，盜竊罪的觀點是不成立的，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大或者多次竊取公私財物的行為。筆者認為許霆案不存在“秘密竊取”。秘密竊取是指財物的所有人或管理人不知行為人的行為，而占有該財物。本案中，竊取的標的的所有人是銀行，銀行是法人，是一個組織。判斷其是否知道應(yīng)當從兩方面考慮，一、銀行的工作人員是否知道。二、銀行的相關(guān)文件中是否有記載，事后可以準確查到；相關(guān)文件包括普通記賬憑證和電子系統(tǒng)文件。如果銀行工作人員知道當然不能認為是秘密竊取。同樣，一個組織由于工作人員較多，無法判斷所有工作人員是否知道。從相關(guān)憑證中可以查到相關(guān)記載，例如本案中，事發(fā)時許霆在取錢是完全在銀行的設(shè)備和系統(tǒng)監(jiān)控下進行的，事后在銀行的交易記錄中，完全可以查到取款信息等。許霆取款的行為事發(fā)時，和事發(fā)后銀行都是一目了然的，顯然不能認定為秘密竊取。

　　侵占罪的觀點也不能成立。所謂“侵占罪”，非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。許霆從銀行ATM機上取出的錢顯然不是他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物。

　　許霆事件出現(xiàn)以后，媒體上各種觀點爭議不斷，究竟如何處理仍然沒有更有說服力的解決方法。筆者認為這主要和各方觀點背后的思想理論有關(guān)，一種仍然停留在1979年刑法出臺以前的思想理論。1979年刑法出臺前，雖然沒有刑法，但仍然有人被定罪量刑，有人被槍斃。有沒有刑法是次要的，只要通過一定的程序，給你一個判決結(jié)果，解決實際發(fā)生的問題。在許霆事件中很多人仍然是這樣。這種觀點把銀行財產(chǎn)等同于公共財產(chǎn)，公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，侵犯了當然是犯罪，至于是什么罪那是次要的。

　　另一種觀點的思想理論是1979年刑法中的“類推”思想。“類推”是指刑事法律沒有明文規(guī)定而統(tǒng)治階級認為是危害社會的犯罪行為，適用現(xiàn)行刑事法律中最相類似規(guī)范的制度。

　　許霆事件中，有觀點認為許霆的行為現(xiàn)行刑法中雖然沒有明文規(guī)定，但社會危害性大，必須動用刑罰懲處，雖然沒有完全相符的法律條文，那就找最相符。找來找去，有人認為“盜竊”最相符，有人認為“侵占”最相符。但上述“類推”理論在1997年刑法修訂時，已經(jīng)被廢除，取而代之的是罪刑法定原則。但很多人的腦海中還沒有被廢除，才會有此類觀點。

　　罪行法定原則的含義就是刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”許霆案既不符合“盜竊罪”規(guī)定，也不符合“侵占罪”的規(guī)定，其他刑法條文中也沒有與此相符的規(guī)定，顯然屬于“沒有明文規(guī)定為犯罪”的行為，也就是無罪。

　　□郭向東(北京 律師)