在遼寧營(yíng)口開設(shè)聲訊臺(tái)的李某，無意中發(fā)現(xiàn)盤錦小靈通手機(jī)在營(yíng)口漫游時(shí)不會(huì)欠費(fèi)停機(jī)，就用假身份證辦了100多張盤錦小靈通手機(jī)卡，讓人晝夜不停打到自己的聲訊臺(tái)。誰知這一“打”，中國網(wǎng)通遼寧省分公司的100萬元話費(fèi)就此沒了蹤影。

　　李某在營(yíng)口做聲訊臺(tái)生意，和中國網(wǎng)通江蘇省分公司簽有合同，約定江蘇網(wǎng)通提供電話線路，收取每分鐘6分錢的通話費(fèi)，其中給李某每分鐘兩分五厘五提成。合同簽好后，李某開設(shè)話吧雇了20多名女服務(wù)員，接聽從全國各地打來的聊天電話。

　　聲訊臺(tái)的生意紅火了兩年后，打進(jìn)話吧的電話越來越少。2007年年底，李某無意中發(fā)現(xiàn)，在營(yíng)口使用盤錦的“小靈通”撥打他的聲訊臺(tái)不會(huì)欠費(fèi)停機(jī)。于是，通過路邊的辦證廣告，李某辦了32張假身份證，在盤錦的網(wǎng)通營(yíng)業(yè)部購買了131張“小靈通”卡，裝在131部“小靈通”中，開始讓服務(wù)員晝夜不停撥打自己的聲訊臺(tái)。2008年1月3日，盤錦市公安局在營(yíng)口將李某抓獲。1月29日，李某被盤錦市檢察院以盜竊罪批準(zhǔn)逮捕。

　　“其實(shí)在接手案件后，我們就對(duì)盜竊罪的定性產(chǎn)生了疑問。”剛剛上任不足兩個(gè)月的盤錦市檢察院公訴處處長(zhǎng)王志強(qiáng)、案件的具體承辦人，對(duì)記者坦言案子“棘手”。

　　作為全國檢察業(yè)務(wù)專家的盤錦市檢察院檢察長(zhǎng)劉鐵鷹，起初并未注意到公訴科辦理的這起“普通”盜竊案，但聽完王志強(qiáng)詳細(xì)匯報(bào)后，他“眼前一亮”，“除了罪名認(rèn)定的疑問外，李某在本案中造成的實(shí)際犯罪金額認(rèn)定，以及罪刑法定原則的適用，都存在商榷的空間。”于是他決定召開專家研討會(huì)，“向?qū)＜胰〗?jīng)”。因該案情節(jié)與“許霆案”相仿，同樣為利用被害單位技術(shù)漏洞謀取個(gè)人利益，李某案被稱為盤錦版“許霆案”。

　　罪名：詐騙犯罪是否成立？

　　盡管李某被以涉嫌盜竊罪批捕，但中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師屈學(xué)武教授卻認(rèn)為，李某的行為涉嫌構(gòu)成詐騙罪。

　　屈學(xué)武依據(jù)的是2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第九條的規(guī)定。該規(guī)定明確，“以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動(dòng)電話，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰”。屈學(xué)武認(rèn)為李某的行為完全符合《解釋》第九條的規(guī)定。

　　對(duì)此，劉鐵鷹并不認(rèn)同，“依據(jù)《解釋》第九條規(guī)定處罰李某，是‘形似神不似’”。劉鐵鷹認(rèn)為不能忽略網(wǎng)通公司自身的疏漏。“據(jù)我了解，代網(wǎng)通公司售賣小靈通卡號(hào)的代銷商，通常并不審核購買人身份證的真假”。劉鐵鷹認(rèn)為網(wǎng)通公司是為了促進(jìn)話費(fèi)銷售，在明知對(duì)方可能存在使用虛假身份證的情況下仍自愿接受并開通小靈通業(yè)務(wù)，導(dǎo)致了合同成立，因此李某的行為不能適用《解釋》第九條，不構(gòu)成詐騙罪。

　　數(shù)額：話費(fèi)損失如何認(rèn)定？

　　案發(fā)后，中國網(wǎng)通遼寧省分公司核算出李某在26天內(nèi)共造成網(wǎng)通公司話費(fèi)損失100萬元。為了進(jìn)一步核定犯罪金額，王志強(qiáng)將本案退回公安機(jī)關(guān)，要求就話費(fèi)核算問題補(bǔ)充偵查。“網(wǎng)通答復(fù)說100萬元中包括了前期投入及維護(hù)費(fèi)用等。但實(shí)際成本到底是多少，他們的答復(fù)卻很模糊。”王志強(qiáng)告訴記者，“除了100萬元的話費(fèi)損失存在爭(zhēng)議外，按照李某與江蘇網(wǎng)通的協(xié)議，100萬元的話費(fèi)額度中，扣除前期投入及維護(hù)費(fèi)用后，江蘇網(wǎng)通僅應(yīng)付給李某代理費(fèi)用8萬元。在案發(fā)時(shí)這筆尚未支付的費(fèi)用也存在爭(zhēng)議之說。”

　　根據(jù)我國刑法第二百六十六條的規(guī)定，數(shù)額既是構(gòu)成詐騙罪的要件，也是對(duì)犯罪人量刑的主要依據(jù)之一。“根據(jù)1998年10月遼寧省公檢法三家關(guān)于詐騙金額的認(rèn)定，3000元、4萬元、20萬元，是詐騙罪定罪的三個(gè)關(guān)鍵數(shù)級(jí)，將分別被處以三年以下、三到十年和十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”王志強(qiáng)告訴記者。

　　關(guān)于網(wǎng)通計(jì)算的100萬元話費(fèi)損失，劉鐵鷹認(rèn)為其中的絕大部分是該公司的利潤(rùn)。“如果不考慮網(wǎng)通公司的技術(shù)缺陷和管理漏洞，由李某承擔(dān)包括利潤(rùn)在內(nèi)的全部損失顯然有失公平。”至于李某通過路旁小廣告購買32個(gè)假身份證的行為，劉鐵鷹認(rèn)為這屬于妨害正常社會(huì)管理的行為，沒有達(dá)到需要?jiǎng)佑眯塘P予以懲罰的程度。

　　但屈學(xué)武卻認(rèn)為李某的犯罪金額無疑就是100萬元，“‘小靈通’是預(yù)付性服務(wù)，應(yīng)當(dāng)預(yù)付的金額是多少，犯罪數(shù)額就是多少。”至于李某可能從江蘇網(wǎng)通獲得的8萬元回扣費(fèi)，屈學(xué)武認(rèn)為這與犯罪成立及數(shù)額認(rèn)定無關(guān)，只是在量刑輕重上有一定影響。

　　問責(zé)：刑罰手段是否動(dòng)用？

　　“我認(rèn)為如果按照《解釋》第九條的規(guī)定以詐騙罪懲處李某，這樣做只是套用法律，而非適用法律。”劉鐵鷹認(rèn)為本案的主要問題是，“穿的衣服都不合適，捉襟見肘，對(duì)待李某是給他硬套上一件還是需要重新剪裁？”在采訪中，劉鐵鷹堅(jiān)持認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成詐騙，“而且，只要網(wǎng)通公司能夠及時(shí)解決技術(shù)缺陷，加強(qiáng)管理，李某案的發(fā)生完全可以避免。”

　　對(duì)于這個(gè)說法，屈學(xué)武并不認(rèn)同，“如果企業(yè)‘堵死’了所有的技術(shù)漏洞，就可以避免這種行為，刑法就沒有必要介入，這種想法雖然美好但不現(xiàn)實(shí)。”屈學(xué)武堅(jiān)持認(rèn)為，李某的行為已經(jīng)具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)該在適用刑法詐騙罪名規(guī)定的同時(shí)，一并適用刑法第六十三條第二款的特殊減輕處罰規(guī)定。

　　對(duì)于屈學(xué)武的看法，劉鐵鷹認(rèn)為并無必要，“李某這類案件，通過完善管理堵塞漏洞可以避免，而且制止這種行為并不難，所以非要對(duì)李某使用刑罰手段并無意義。反之，法律效果和社會(huì)效果可能會(huì)更好。”對(duì)此，王志強(qiáng)很是贊同，“很多時(shí)候，我們應(yīng)該敢于面對(duì)立法的空白，在現(xiàn)實(shí)和實(shí)踐中再找出一條出路。”

　　截至記者發(fā)稿時(shí)至，如何處理李某案，盤錦市檢察院依然未有定論。(作者：王佳 顧艷萍）